En su Informe correspondiente a 2022, la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), el “órgano independiente y cuasi judicial constituido por expertos”1 que supervisa la aplicación de los tratados de fiscalización de drogas de la ONU, se centra en la legalización del cannabis. Cada año, en el primer capítulo de su informe anual, la Junta aborda una cuestión específica que considera importante para los debates sobre políticas de drogas y el funcionamiento del sistema internacional de fiscalización de estupefacientes. Este año se centra en la legalización del cannabis, porque, como muchos han observado, una década después de que el primer Estado regulara legalmente el cannabis recreativo para adultos, “un número creciente de Estados ha adoptado políticas que permiten el consumo de cannabis con fines no médicos ni científicos”.
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De hecho, después de Uruguay en 2013 y Canadá en 2018, así como hasta la fecha 21 de los 50 estados de los Estados Unidos desde 2012, otros países han anunciado o puesto en marcha medidas para legalizar el cannabis, como Alemania, Luxemburgo y Malta en Europa, México y Colombia en las Américas, Sudáfrica y Tailandia, mientras que en los Países Bajos y Suiza se están llevando a cabo experimentos guiados por la ciencia para evaluar los efectos de una regulación legal del cannabis. Se espera que más países sigan el ejemplo en los próximos años. En el Congreso de EE. UU., ya se está debatiendo varios proyectos de ley, mientras que las encuestas de opinión indican que la mayoría de los votantes de los dos principales partidos políticos estadounidenses están a favor de la legalización. La legalización del cannabis a nivel federal en EE. UU., durante décadas el principal defensor de su prohibición para todo lo que no sean fines científicos o médicos, constituiría un cambio fundamental y un serio desafío al régimen internacional de control de drogas.
Durante la última década, desde que Uruguay y los primeros estados de EE. UU., Colorado y Washington, regularon legalmente el cannabis para uso recreativo de adultos, la reacción estándar de corte y pegue de la JIFE, repetida en cada informe anual, ha sido que esto no está permitido por la Convención Única sobre Estupefacientes de la ONU de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, y que las medidas para permitir el uso de sustancias controladas como el cannabis con fines recreativos son incompatibles con el artículo 4, párrafo (c) de la Convención Única de 1961, que exige a los Estados partes que adopten las medidas legislativas y administrativas necesarias “para limitar exclusivamente” el uso de estupefacientes “a los fines médicos y científicos”.
Por eso había una mezcla de expectación y preocupación cuando el año pasado se supo que la Junta finalmente abordaría la cuestión en mayor profundidad en su Informe de 2022. ¿Se atrincheraría la Junta, seguiría rechazando la legalización por considerarla contraria a las obligaciones de los tratados de drogas de la ONU y emprendería un camino que podría desembocar —o desembocaría inevitablemente— en la invocación de las medidas coercitivas y sancionadoras del artículo 14 de la Convención Única de 1961? Aunque la Junta no está facultada para hacer cumplir por sí sola las disposiciones de los convenios internacionales sobre control de drogas, la invocación del artículo 14, tras un largo y complicado procedimiento de consulta, podría dar lugar a una recomendación de “medidas de cooperación en el plano internacional” para remediar la situación. En última instancia, esto podría dar lugar a un embargo de importación y exportación de medicamentos lícitos para fines médicos desde o hacia el país en cuestión. Aunque muchas personas consideran que estas medidas son una ‘opción nuclear’ y que son excesivas y muy poco probables, la puesta en marcha de un procedimiento del artículo 14 en sí misma ya podría tener un efecto disuasorio. Dado que un procedimiento de consulta correctiva tiene lugar inicialmente a puerta cerrada, nadie más que los miembros del Consejo y el gobierno implicado saben realmente si tales procedimientos pueden haberse puesto ya en marcha en relación con la legalización del cannabis.2
¿O reconocería por fin la JIFE que la tendencia hacia la regulación legal del cannabis recreativo para adultos no se invertirá e iniciará un proceso para ayudar a los Estados parte de los tratados de fiscalización de drogas a encontrar una solución y una vía para regular legalmente el cannabis de conformidad con el derecho internacional y los tratados de fiscalización de drogas de la ONU? Sobre esta cuestión, existe desde hace años un interesante debate entre los expertos en fiscalización de drogas y los estudiosos del derecho internacional, con la notable excepción de la JIFE. La mayoría de los expertos implicados reconocen que la regulación legal viola de hecho la Convención Única de 1961, por lo que el debate se centra en las opciones jurídicamente sólidas y políticamente viables que permitirían regular el cannabis de conformidad con el derecho internacional.
Sin entrar aquí en detalles, se han propuesto varias opciones viables.3 Una opción sería denunciar la Convención Única de 1961 y volver a adherirse posteriormente con una reserva relativa al cannabis. Aunque controvertida, esta opción está anclada en el propio tratado y tiene un precedente; Bolivia utilizó con éxito este procedimiento para permitir el cultivo, comercio y consumo de la hoja de coca dentro de Bolivia. Sin embargo, el país que utilice la opción de denunciar y volver a adherirse corre el riesgo de ser bloqueado si más de un tercio de las partes de la convención se oponen a la nueva adhesión con una nueva reserva. Si un grupo de países de ideas afines siguiera colectivamente este procedimiento, podría mitigarse el riesgo de que se bloqueara su reincorporación al tratado. Otra opción a disposición de los países con ideas afines sería una modificación inter se,4 un procedimiento especificado en el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969 en el que dos o más de las partes de un tratado multilateral pueden celebrar un acuerdo para modificar el tratado entre ellas solas. Este procedimiento también resultaría políticamente controvertido, pero no correría el riesgo de ser bloqueado por los países objetores, como en el caso del procedimiento unilateral de denuncia y nueva adhesión al tratado. Si el creciente grupo de países afines llegara a un acuerdo sobre una modificación inter se, acabaría surgiendo un régimen de control alternativo que permitiera el cannabis recreativo para adultos legalmente regulado.
Una opción adicional, o más bien un apoyo y complemento a las dos mencionadas anteriormente, es argumentar que los Estados pueden justificar la regulación del cannabis basándose en obligaciones positivas de derechos humanos, ya que el cultivo y el comercio regulados de cannabis pueden ofrecer una mejor oportunidad para que los Estados cumplan con sus obligaciones positivas de derechos humanos. Según este enfoque, “un Estado puede estar obligado a permitir, bajo regulación, el cultivo y el comercio de cannabis para uso recreativo si y solo si dicha regulación garantiza una mejor protección de, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psicológica (el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos) y el derecho a la intimidad de lo que lo hace una política de drogas prohibitiva como la prescrita por las convenciones internacionales sobre drogas”.5 Algunos gobiernos, especialmente Uruguay, han argumentado que la legalización está justificada porque persigue el objetivo general de los tratados de proteger la salud y el bienestar de la humanidad con pleno respeto a los principios de derechos humanos, que tienen prioridad. Aunque todas estas opciones por separado pueden causar dificultades políticas y prácticas a los Estados, “una acumulación de estas opciones puede tener un efecto combinado de fortalecimiento y, de hecho, presentar una oportunidad jurídicamente sólida y políticamente viable para regular el cannabis para uso recreativo sin denunciar todo el sistema de control de drogas de la ONU”.6
Resulta decepcionante que la Junta ignore en gran medida el debate sobre las diversas vías que podrían permitir la regulación legal del cannabis de conformidad con el derecho internacional, y que en sus recomendaciones repita de nuevo su mantra habitual de la njet.7 El informe sí aborda el argumento de los derechos humanos, pero niega cualquier tensión entre las convenciones internacionales sobre drogas y los instrumentos internacionales de derechos humanos, afirmando que no hay conflicto de normas entre ambos. La Junta va más allá y hace la audaz y no probada afirmación de que las convenciones sobre drogas, como “lex specialis, especifican la manera en que se deben respetar los derechos humanos en la esfera de la fiscalización de drogas”.8 La doctrina de la lex specialis establece que si dos leyes regulan la misma situación de hecho, una ley que regula una materia específica (lex specialis) prevalece sobre una ley que sólo regula materias generales (lex generalis). Al “garantizar la disponibilidad y accesibilidad de sustancias fiscalizadas para fines médicos y científicos y prevenir el uso indebido de drogas, los tratados tienen por objeto proteger el derecho a la vida y a la salud”, y “reflejan la opinión de la comunidad internacional de que la forma más eficaz de promover los derechos humanos en el ámbito de la fiscalización de drogas es limitar el uso de drogas a fines médicos y científicos”, afirma la Junta. El informe no proporciona ninguna referencia a bibliografía académica o documentos de entidades de derechos humanos de la ONU que respalden estas controvertidas afirmaciones.
La Junta reitera al menos su postura de que las medidas para descriminalizar o despenalizar el consumo personal y la posesión de pequeñas cantidades de drogas son coherentes, dentro de ciertos límites, con las disposiciones de los tratados de fiscalización de drogas. La Junta se distancia así de los países que siguen aplicando una política de línea dura y tolerancia cero. Aunque no hay nada en las propias convenciones de fiscalización de drogas de la ONU que obligue a esos países a cambiar su postura, cada vez se reconoce más, incluso por parte de la propia JIFE, que muchas consecuencias tangibles de las políticas de línea dura y tolerancia cero contravienen las obligaciones en materia de derechos humanos.
La Junta admite en varias ocasiones en el informe que es difícil medir el impacto de la legalización en la salud pública, la seguridad pública y la economía. “Hay un número creciente de estudios sobre el impacto de la legalización, pero que a veces presentan resultados y conclusiones diametralmente opuestos”, observa la Junta.9 “Dado este panorama polifacético y complejo, apenas es posible hacer afirmaciones y conclusiones generales sobre el impacto de la legalización”, prosigue la Junta.10 Sin embargo, el informe se embarca en un esfuerzo por hacer precisamente eso, destacando selectivamente los aspectos negativos y restando importancia a los efectos positivos de la legalización del cannabis. El ejemplo más evidente de la reticencia de la JIFE a reconocer las repercusiones positivas se produce cuando la Junta aborda uno de los principales objetivos de la legalización: eliminar o reducir el mercado ilícito de cannabis. La Junta nota que el mercado ilícito está persistiendo en las jurisdicciones que legalizan, entre “aproximadamente un 40 por ciento en Canadá, casi un 50 por ciento en Uruguay y un 75 por ciento en California”.11 Si tales disminuciones en la escala de los mercados ilegales de cannabis se hubieran alcanzado a través de medidas de aplicación de la ley en los estados que se adhieren a los regímenes de prohibición del cannabis, la Junta probablemente lo habría aclamado como un gran logro. Pero, en cambio, la disminución del tamaño de los mercados ilícitos se describe como un aspecto insatisfactorio de la legalización, incluso cuando la tendencia hacia la disminución de los mercados ilícitos continúa en los Estados que la legalizan.
Del mismo modo, la Junta también acusa a la regulación legal de quedarse corta en lo que respecta a la reforma de la justicia penal. Sin duda, se puede y se debe avanzar mucho más para abordar la “continua existencia de discriminación institucional sistémica” en los sistemas de justicia penal de muchos países, tanto en las jurisdicciones que han regulado legalmente el cannabis como en las que aún no lo han hecho. Del mismo modo que la regulación legal no resolverá todos los problemas relacionados con el cannabis, tampoco resolverá por sí sola las profundas desigualdades y los enormes excesos que caracterizan a los sistemas de justicia penal de tantos países. Sin embargo, algún progreso en la reducción de esos problemas es mejor que ningún progreso. Además, el argumento de la Junta de que la eliminación de una sola categoría de delito es insuficiente para lograr reformas más amplias de la justicia penal plantea la cuestión de si podrían lograrse mayores reformas de la justicia penal mediante la regulación legal de sustancias distintas del cannabis.
“El impacto de la legalización en la salud pública, la seguridad pública y la economía es difícil de medir y varía según los distintos modelos de legalización. En resumen, basándose en el tiempo relativamente corto de aplicación, se puede observar que, hasta la fecha, la legalización no ha logrado abordar los problemas más acuciantes”, concluye la Junta tras una visión general poco convincente. Una década después de que el primer Estado legalizara el cannabis, las circunstancias siguen estando lejos de ser perfectas (y nunca lo serán). Pero la cuestión relevante no es si los modelos de legalización pueden resolver todos los problemas asociados al cannabis. La cuestión debería ser más bien si la legalización está realmente aportando mejoras y reduciendo una serie de daños en comparación con las situaciones que prevalecían bajo la prohibición. La visión miope de la Junta ignora por completo que en los 60 años transcurridos desde la adopción de la Convención Única, el régimen mundial de control de drogas que defiende con tanta tenacidad ha fracasado estrepitosamente en la resolución de esos “problemas acuciantes”. De hecho, los Estados están avanzando hacia la legalización precisamente porque el régimen mundial existente no sólo no ha resuelto esos problemas, sino que los ha exacerbado.
En lugar de buscar soluciones viables, no es la primera vez que la Junta delega en las propias Partes de los tratados la responsabilidad de encontrar soluciones para los retos a los que se enfrentan. “El principio de pacta sunt servanda se aplica también en el ámbito de los tratados de control de drogas”, incluida la obligación general de limitar el uso de estupefacientes exclusivamente a fines médicos y científicos. “La aparente tensión entre esta disposición y la tendencia hacia la legalización debe ser abordada por los signatarios de las tres convenciones de control de drogas”.12 Aunque es innegable que corresponde a las partes de las convenciones decidir si las modifican o no, la realidad es que una conferencia especial de plenipotenciarios convocada para negociar la cuestión resultaría en una pesadilla diplomática, dadas las polarizadas posiciones políticas tan evidentes hoy en día. La propuesta de la Junta, aunque formalmente correcta, en realidad se reduce a mantener el paralizante statu quo para aquellos países que por buenas razones sí quieren tener la opción de regular el cannabis recreativo para adultos de forma que se ajuste a sus obligaciones legales internacionales.
Por supuesto, el mandato de la Junta está vinculado a las convenciones en su versión actual. El párrafo final del informe subraya el papel de la Junta en términos de diálogo con los Estados para promover los objetivos de las convenciones “mediante la adopción de enfoques equilibrados y proporcionados basados en el respeto de los derechos humanos y la promoción de la salud y el bienestar públicos”. 13 Quizá esto pueda interpretarse como un cambio prudente hacia una actitud más constructiva, más centrada en los objetivos generales de los tratados que en la aplicación estricta de la letra de cada disposición. Sin embargo, las respuestas a los retos sistémicos a los que se enfrenta hoy el sistema de tratados no se encontrarán “dentro de la flexibilidad que ofrecen las convenciones”. Para estimular el debate, la Junta podría optar por desempeñar un papel más proactivo presentando diferentes escenarios sobre la dirección en la que podría evolucionar el sistema de tratados a la luz de las circunstancias cambiantes. Un intento anterior en esa dirección fue el suplemento a su informe de 1994, que contenía una sección sobre “Posibles ajustes futuros en los tratados de fiscalización internacional de drogas”.14
En cambio, con este informe, la Junta sienta a los Estados legalizadores en el banquillo de los acusados y les obliga a defenderse de una presentación sesgada de las repercusiones de la regulación legal del cannabis, sin ofrecerles ningún elemento de reflexión sobre cómo avanzar. Tal vez la Junta (una institución notoriamente opaca) esté debatiendo internamente cómo adoptar un papel más constructivo, yendo más allá de la mera condena. Pero los Estados que ya han adoptado la regulación del cannabis o que parecen estar a punto de hacerlo no deberían aguantar la respiración a la espera de recomendaciones constructivas sobre el camino a seguir por parte de la JIFE. En su lugar, esos Estados deberían explorar activamente sus retos comunes con vistas a definir propuestas claras y estrategias comunes para avanzar como un grupo de paises con ideas afines. Los Estados deberían tomar la iniciativa por sí mismos, en lugar de depender de la propia Junta para demostrar su liderazgo. Abundantes investigaciones atestiguan el fracaso del enfoque prohibitivo y los daños que causa, y existen numerosas propuestas sobre cómo regular el cannabis de forma responsable. Queda por resolver la cuestión de cuál es la mejor manera de regular legalmente el cannabis de acuerdo con el derecho internacional. Ya se han elaborado diversas estrategias para abordar esta cuestión crucial, y están maduras para ser consideradas seriamente por los países con ideas afines, tanto si la propia JIFE está dispuesta a unirse a la conversación en serio como si no. Mientras tanto, la inercia continuada de la Junta corre el riesgo de convertirse en irrelevante en uno de los asuntos más importantes a los que se enfrenta el régimen internacional de control de drogas.
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